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《宗教与美国法律百科》(Religion and American Law:An Encyclopedia)文字版[PDF]

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资料介绍

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内容介绍:

法与宗教的联系 古代宗教与法律,并无显明之划分,例如摩西之“十诫”及印度之“摩奴法典,均将宗教与法律混为一体,且以教规为法律,常以之为施政之工具,故二者实有不可分离之关系。近世文化进步,教权衰落,人民对于神权思想渐渐趋弱,宗教与法律始渐分开。……惟二者之共同目的,无非使人止于维持社会之善良秩序。且法律对于人类社会所未规定之项,有时仍须籍宗教之力以规范之,而辅法律之不足。
——蔡荫恩:《法学绪论》,三民书局印行,第35页。

法和宗教教义都是调整一定社会关系的社会规范,具有规范人们行为的作用。……在政教合一的国家中,法和宗教教义互相渗透,宗教教义也具有法律效里,甚至是法的主要渊源。……
在资产阶级统治权确立之后,多数国家在宪法上规定了政教分离的原则。但教会对政治的影响仍然明显可见,某些宗教习俗在许多国家的社会生活中作为惯例一直被遵循着……不少国家……承认某些教规具有法律效力。因为资产阶级统治也仍然需要教会作为精神奴役的工具,资产阶级国家不可能彻底实行政教分离。
只有在社会主义国家,才能彻底实现政教分离、法和宗教分离的原则。在社会主义国家,法和宗教的关系,概括地说,法确认公民宗教信仰自由,保护宗教的正常活动;宗教不得干预国家的政治和法律,禁止利用宗教进行非法活动。
——沈宗灵主编:《法学基础理论》,北京大学出版社1988年版,第73、74、76页。

法、道德和宗教三种规范体系,在古代社会中往往是合为一体的。……三者分离开各自成为独立的体系,是文艺复兴以后的事情。当然,这一点也不是绝对的。例如,在我国,宗教规范就始终没有大量地上升为法律。
——张文显主编:《法理学》,法律出版社,1997年版,第456页。

从宗教的形成和发展及法律的形成和发展过程中,宗教和法律的关系是非常紧密的。……作为社会规范,在当时(古希腊、古罗马、古印度),我们很难区分何为法律规范、何为宗教规范。……宗教与法律在发展过程中相互伴生、互为促进,……法律仍然是宗教的表现形式,内容仍然是宗教的;或宗教是法律的表现形式,而内容是法律的。所以,早期的宗教和法律长时期在一定程度上保持一种互为表里的关系……法律真正从宗教中分离出来,是11世纪的事。
——卓泽渊主编:《法学导论》,法律出版社,1998年版,第35-37页。

首先,法律在起源阶段同宗教有着一致性关系。……
其次,法律在发展的过程中与宗教相结合共同担当某种职能。……宗教与法在历史上曾经共同担当着统治人民的职能。……
再次,宗教同法律的价值有某些相通之处,两者的主要倾向相似。……两者的出发点和归宿目的都包括“使人向善”,使社会有其秩序而不发生混乱,甚至使人们精神上有所依靠与寄托。……
最后,法律和宗教都是实现社会控制的规范体系。……
在政教合一的国家里,法律和宗教教义相互渗透,宗教教义也具有法律效力,甚至是法律的主要渊源。……虽然在资产阶级国家政权确立后,多数规律在宪法上都规定了政教分离的原则,但教会对社会生活的影响仍明显可见。某些宗教习俗在许多国家的社会生活中仍然作为惯例被遵循着。
——赵震江、付子堂:《现代法理学》,北京大学出版社,1999年版,第317-319、321-323页。

在世界法律史上,宗教对法律产生和发展所起的引导和示范作用,宗教律条对法律的直接介入,几乎无处不见。……打开中国南方少数民族法律文化的承续与变迁历史,各种各样的宗教都先先后后、多多少少地对他们的传统法律的形成和发展产生过影响。
——张冠梓:《论法的成长 ——来自中国南方山地法律民族志的诠释》,社会科学文献出版社,2000年版,第396页。

政治、法律、哲学、宗教、文学、艺术等的发展是以经济发展为基础的。但是它们又都互相影响并对经济基础发生影响。
——《马克思恩格斯选集》,第4卷,第506页。

这些东方的和西方的法典的遗迹,也都明显地证明不管它们的主要性质是如何的不同,它们中间都混杂着宗教的、民事的以及仅仅是道德的各种命令;……至于把法律从道德中分离出来,把宗教从法律中分离出来,则非常明显是属于智力发展的较后阶段的事。
——[英]梅因:《古代法》,商务印书馆1959年版,第9-10页。

法律的神圣性弘扬光大,几乎使其成为宗教的一个组成部分;人们在观念上也认为它同时具有法律和宗教的双重作用。
——《牛津法律大辞典》,光明日报出版社,1988年版,第521-522页。

它们彼此处于对立之中:法律以其稳定性制约着未来;宗教则以它的神圣观念向所有既存社会结构挑战。然而,它们同时又互相渗透。一个社会对于终极之超验目的的信仰,当然会在它的社会秩序化过程中显现出来,而这种社会秩序化的过程也同样会在它的终极目的的意识里看到。事实上,在有的社会(比如古代以色列),法律,《摩西五经》,便是宗教。但是,即使是在那些严格区分法律与宗教的社会,它们也是相辅相成的 ——法律赋予宗教以其社会性,宗教则将其精神、方向和法律赖以获得尊敬的神圣性给予法律。在法律与宗教彼此分离的地方,法律很容易退化为僵死的教条,宗教则易于变为狂信。
——[美]伯尔曼:《法律与宗教》,生活·读书·新知三联书店,1991年版,第38-39页。

法律已经……完全变成实用的人类活动。它为人所制定,既没有神圣的渊源,也没有永恒的有效性。
——Thomas M.Frank,The Structure of Impartiality: Examining the Riddle of One Law in a fragmented World (New York,1986),pp.62,68-69.转引自[美]伯尔曼:《法律与宗教》,生活·读书·新知三联书店,1991年版,第42页。

惯常的公式是,法律最终以道德为基础,道德最后则建立于宗教之上。
——M.Bakhtin,Problemy poetiki Dostoevskogo (2nd ed.,Moscow,1963).转引自[美]伯尔曼:《法律与宗教》,生活·读书·新知三联书店,1991年版,第154页。

法律与宗教在早期是无甚区别的。有名的特尔斐神喻被当作是传布神意的权威性声音,它往往为法律和立法问题提供咨询。立法和审判方式中渗透着宗教礼节,僧侣在司法过程中起着重要的作用。国王是最高裁判官,深信他的职责和权威是宙斯亲自授于他的。
公元前5世纪,……哲学同宗教分离,……法律渐渐不被看作是不可更改的神的命令,而被看作纯粹是人的创造,……正义概念同样被去掉了它的形而上学的性质,并根据人的心理特征或社会利益来分析。
——[美]埃德加·博登海默:《法理学 ——法律哲学和方法》,上海人民出版社,1992年版,第4、5页。

奥古斯丁认为,教会作为Lex aeterna(上帝的永恒法)的监护人,……无条件地凌驾于国家之上。国家……必须保卫教会,执行教会的命令,并用实施Lex temporalis(尘世法律)的方法维护人间的秩序。
……尘世法必须尽力去完成上帝的永恒法的命令。如果它所包含的规定明显地同上帝法相违背,那这些规定就没有效力,并应受到漠视。
——[美]埃德加·博登海默:《法理学 ——法律哲学和方法》,上海人民出版社,1992年版,第24-25页。

托马斯·阿奎那划分出四种不同的法律:永恒法、自然法、神法和人法。
上帝的永恒法是“最高统治者的施政计划。”……自然法只不过是不完全、不充分地反映神性的命令,但它能使人们至少知道永恒法的某些原则。……自然法是较普遍和较抽象的原则体系,并得到了较特殊的命令的补充。这些命令来自上帝,……它是上帝通过基督教的《圣经》来启示的法律,都记录在《旧约全书》中。
——[美]埃德加·博登海默:《法理学——法律哲学和方法》,上海人民出版社,1992年版,第26-28页。

像边沁和米尔这样的批评家(他们最激烈地抨击自然法),经常把他们的论敌在法的不同意思间的混淆归因于一种信仰的复活,即人们观察到的自然规则是由宇宙的上帝规定或发布的。根据这种神学观点,万有引力律与十诫(人的神法)之间仅有的差别,如布莱克斯通断言的,是这样一种相对次要的差别。在全部造物中唯有人是富有理性和自由意志的,因而与物品不同,他们能够发现和违反神的规定。不过,自然法不总是与对宇宙的上帝或立法者的信仰联结,甚至在联结的地方其典型信念在逻辑上也不依赖于那种信仰。……
——[英]哈特:《法律的概念》,中国大百科全书出版社,1996年版,第183-184页。

教会握有两把剑:宗教的与世俗的。……前者是属于教士,后者则假国王和骑士之手而用……而一把剑必须置于另一把之下,即世俗权力必须服从宗教权力。在教会法律秩序要求自身优于国家法律秩序的时候,国家一如它在整个中世纪当中那样,在《撒克逊法鉴》中争取的不过是其法律秩序与教会法律秩序的平等而已。……教会权力……从国家权力中分离出来之后,……它就要……服从国家对教会的主权。……它与国家里的其他社会力量,特别与其他教会以及国家之间的关系,要由国家法律本身,即这里所谓的国家教会法予以规范。
——[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,中国大百科全书出版社,1997年版,第138-139、116页。

当思想日益世俗化,宗教法有可能被看作是一种竞争,或被自然法所代替。……也有可能,宗教的规定与世俗的规则一直是相同的,宗教仪式的规定和法律规则之间之间以上帝为中心的结合始终未变。在这种情况下,会使道德与法律义务、伦理的说教和法律的命令融为一体,而没有什么泾渭分明的界限。
世俗的和宗教的法律之间的关系一般是与特定原则及其宗教伦理有关。只要宗教伦理还存在于巫术或宗教仪式的形式主义之中,它就会在一定情况下,通过决疑的理性化方法而完全消失。在罗马共和国的历史中,宗教与正义的结合就是如此。极少有一种神法的规范可使人们现成地加以适用。占卜的干预权在有缺陷的宗教形式中,意味着废除民众大会的权力。这在罗马从未被废除。在雅典的波利科里和埃斐尼斯时代,最高法院的法官曾享有这种权力。但是,由于在具有世俗执政官风度的神职人员的绝对控制下,这一权力完全为政治服务。……尽管在罗马人的生活中,宗教仪式的义务起着极其重要的作用,但是,世俗的法律抵制了宗教的干预。在古代政治生活中,神职人员附属于世俗权力,……
正如我们在印度所看到的,当占支配地位的神职人员完全控制了整个宗教生活并在相当程度上也主宰着整个法律制度时,情况就完全不同了。根据流行的印度教理论,所有的法律都包含在佛教教规之中。纯世俗的法律发展仅仅局限于商业艺术等少数领域。
在印度,法律的发现同样具有神秘与理性因素相结合这一特点。……神明裁判对某些案件仍然适用,……同样,执行的神秘手段,尤其是债权人在债务人门前绝食至死,与判决和法律上自助的官方实施并行。在刑法里,神法和世俗法实际上是完全并行的。但是,也存在模糊两者区别的趋势,而在总体上,两者确实有点融为一体。
……中国司法行政的非理性化不是由宗教,而是由世袭的因素所造成的。……
在伊斯兰,至少在理论上,没有哪一个世俗法领域的发展不与神法的规范有关。……从官方来说,整个私法都是对古兰经的解释,或者是通过习惯法对古兰经的阐述。
……实际上在当今所有的伊斯兰帝国,都并存着宗教和世俗的双重司法管理。世俗的官员与神职人员,世俗法与伊斯兰法并存。
——[德]马克斯·韦伯:《论经济与社会中的法律》,中国大百科全书出版社,1998年版,第226、231、232、233、236、页。


据说著名的普鲁士政治家奥托·冯·俾斯麦(Otto Von Bismarck)曾说过:“如果你喜欢法律和香肠的话,就最好不要去管这两样东西是怎样做出来的。”尽管此言不虚,然而对于比世上任何其他人都更依赖法律的美国人来说,俾斯麦先生的话听起来并不令人愉快。这是因为,在美国,法律俨然以一种世俗宗教的形式存在。就像其他精神教义一样,它已经变为美国人赖以生存的一整套价值、理想和程序。本书所要讲述的,正是这种世俗宗教——法律。

但话又要说回来,究竟什么是法律呢?俾斯麦先生的话看来还是高见。因为它一针见血地指出了法律与社会、政治纠缠不清的关系。法律的现代定义充分强调它与社会的关系,本书亦是如此。正如大多数辞典将法律形容为“由当权者、社会或习俗建立起来的规则……用以管理某一群体或国家内的人类事务”,法律学者唐纳德·布莱克给法律下的定义更为简洁,他把法律形容为“政府对社会的控制”。更确切地说,法律通常被理解为一整套社会选择,政府据此调配资源,名正言顺地使用武力并且建构社会关系。

没有社会,就没有法律存在的必要;而没有法律,就无从产生社会。政府与个人的行为规范的意义,就产生于影响社会秩序并被社会秩序所影响的过程之中。我们一想到俾斯麦和他的法律、香肠,就会想到我们制定并实施这些行为规范的过程是如何混乱不堪,如何建立正义社会众说纷纭,游戏规则又不得不改来改去。我们便总会以为法律就是如此复杂,是只有律师、法官和法律教育者才能搞懂的东西。当然,说说香肠是何物也不是件简单的事。然而了解法律是如何内部运作的仅仅是我们的起点,’并非是目的。法律这东西,说到底,其实就是一个关于人的体系。这就是为什么法律既纷繁复杂同时又自成系统,反映了人类既要发挥自由意志又要寻求秩序的矛盾心理。所以,法律史是可以当做有关人类各种选择的故事来读的,因为法律的抽象规则实际上触及的都是人类最核心的话题:捍卫生命、保护财产、享受个人自由、寻求知识、分配有限资源以及通过宪法程序限制法律制定者自身的权力等。

这最后一点在美国历史上尤为突出。菲利克斯·法兰克福特曾说:“如果某一个人被允许自行决定什么是法律,每一个人就都有权这样做。那么结果是先有混乱,接着就是独裁。”Felix Frankfurter认为,避免这两种情况的发生需要“使法律程序成为民主程序的一个核心部分”。美国的自由是靠宪法的传统培育起来的。这一传统的核心内容就是那些在联邦宪法和各州法中奉若神明的规章,这些规章限制政府当局的权力,特别是当介入个人自由的时候。就是因为这个原因,美国的法律既有特别丰富的公法文化,又有同样强大的私法传统。

然而,要讲述美国法律的故事,还不能仅局限于宪法和法律本身,无论是普通判例法还是由权力当局制定的实体法。我们还须说到那些使法律得以运作的机制。最高法院大法官大卫‘ J.布鲁尔(David J.Brewer)曾提到美国是律师的天堂。对于那些对美国律师们持批判眼光的人来说,布鲁尔的话无疑是俾斯麦的法律和香肠论的好注脚。而从另一个角度来看,他的话又说明,在法律文化氛围当中,律师已经变为一个核心的而且往往是起决定作用的部分。自从美国独立以来,所有的司法职位几乎被律师们占据,这表明,必须具有法律专业知识方可获得解释法律的资格。而无论在州一级的还是在联邦一级的立法机构里,律师们所占据的角色也大得不成比例。律师们在政治中都占尽了风头,说明不论昨天还是今天,法律与政治都唇齿相依。

本书的读者会发现,法律的架构远不仅仅是法官和律师,还延伸到警察、监狱以及各类解决争端的非正式机制。进一步说,法律远不仅仅意味着法院判例汇编和法规条文的白纸黑字,还意味着美国民众看待法律的普遍眼光以及他们在社会政治层面上接触法律的方式。

从这一角度看问题,我们在本书中强调管理机制的概念,强调法律制定者是用何种方式、何种手段来运用法律发挥政府权力的。基于这一想法,本书中不但包含了一篇专门阐述管理机制的文章,还收集了一些详细讨论联邦一级与州一级的行政、司法和立法机构的文章。这样做有益于使读者了解法律乃是不仅局限于法庭、法官和律师的一个大结构。它是法律制定者的产品,是政治进程参与者的产品。这些人通过行使他们的宪法权力,对法律进行塑造,再塑造。因此我们在本书中注意强调权力分散和封建主义等基本概念,因为这些概念对美国法律的发展走向和范围有着重要影响。

本书旨在针对美国法律的发展和现状提供一个全面的指南。以字母顺序排列的条目可分成几大板块的内容。人物板块介绍美国重要的律师、法官、法律教育家包括最高法院的一些成员的个人生平和专业生涯。很多人物条目讨论这些个人的教育背景、对他们个人产生影响的事件、主要的专业生涯以及他们在美国法律界声名显赫的原因。本书的编辑们深知,值得介绍的人物名单可以大大加长,但由于篇幅的关系唯有忍痛割爱。不过有其他多部高质量的参考书籍详细地介绍了更多本书所不能包括的律师和法官的生平。譬如由约翰·R.威尔(John R.Vile)主编的《著名美国律师百科全书》(Great American Lawyers:An Encyclopedia)(两卷本,2001年出版)以及由麦尔文·I.乌洛夫斯基(Melvin I.Urofsky)主编的《最高法院人物大辞典》(The Supreme Court Justices: A Biographical Dictionary)(1994年出版)。我们很乐意在本书中收录他们的内容。

本书条目的另一板块是美国法律中的一些核心概念,其中包括那些千变万化的领域,如合同、侵权、不动产、个人财产、证券等。通常这些条目先介绍概念,然后追寻历史渊源,再讨论其发展和现状。

有一点是本书特别强调的,就是美国民众在日常生活中是如何理解和看待法律、法律机构以及靠法律吃饭的人的。因此,本书中有不少条目探讨当今社会上广为争议的一些话题,诸如堕胎权、生育权、武器持有权、招生平权措施、言论自由以及新闻媒体等。这些条目具有特别强的宪法内容,尽管本书无意像《牛津美国最高法院指南》(The Oxford Companion to the Supreme Court o厂the United States)那样对美国宪法或最高法院的变迁进行详尽无遗的叙述。本书的条款还包括美国民众对律师和法官的一般看法和认识,看看美国文化是如何把法律当做民间文化的一部分的,看看其中的一些人物是如何既被拔高又被妖魔化的。此外,在强调法律在社会上日常运作的影响力时,我们还特别留意探讨参与法律运作的机构、个人和程序。这些条目所包括的内容诸如接受悬赏举报罪犯的人、侦探、公路巡警、少『、I警、法律助理以及联邦调查局等。

诚然,法律往往是通过具体案件来运作的。要选择一小部分美国历史上典型的案例以求管中窥豹,常常令编辑难以取舍。本书中所收录的历史名案包括一些最高法院的案例,如1803年的马伯里诉麦迪逊案(Marbury v.Madison)、1857年的德拉德·司各特诉山福德案(Dred Scott v.Sanford)以及1973年的罗额诉威德案(Roe v.Wade)。我们有意识地尽量不使太多的州一级的案例以独立的条目出现,而是在诸如合同或侵权等条目中再对那些州一级的案例加以讨论。然而我们还是收录了若干著名的非联邦一级的案例,特别是那些格外吸引大众目光的案例,如约翰·彼得·宗德审判案、司考茨波罗审判案,一直到近年来轰动一时的罗德尼·金案件和0.J.辛普森案件。我们认为这些案例以及其他诸如此类的案例最能帮助读者理解美国社会和法律的发展是怎样休戚相关以及政治与法律是通过何种方式相联系的。如果读者有兴趣在更大范围内了解这类联邦一级和非联邦一级的案例,我们推荐约翰·w.约翰逊的佳作《美国历史名案大百科》(Historic U S.Court Cases:An Encyclopedia)(2001)。如果读者需要最高法院案例的详述,《牛津美国最高法院指南》(The Oxford Companion t0 the Supreme Court of the United States)和《牛津最高法院判决指南》(The Oxford Guide to Supreme Court Decisions)均是不可多得的参考书籍。

本书还收录了广泛的独立成章的解释性条目。其中可分为几大部分。
首先,有相当一部分文章概述了美国法律中实体法和程序法方面的重要发展。譬如,有的文章阐述法律教育、就业歧视、隐私、性别、程序法和实体法上的合法程序、民事法庭和刑事法庭的合法程序以及上诉程序等。这类文章实际上勾勒了美国法律系统的一个大致轮廓。
第二部分是众多涉及“××与法律”的条目,譬如“医学与法律”、“社会学与法律”、“经济与法律”等。本书的编辑尤为看重这些条目,因为它们探讨了社会与法律的有机联系以及社会上的种种诉求是以何种方式作用于法律的。

第三部分的文章讨论法律的国际性。美国法律的历史发展和当今地位都不是独立于其他国家而存在的。本书的编辑们非常重视法律文化的概念。从这个意义上来讲,法律不能笼统地被视做美国的官办事业。因此,本书中若干条目涉及正式法律之外的变通方式,它们可能是争端的另类解决方式或是野侠式自行正义的行为。我们的撰稿人通过文化的、比较的和国际的视野探讨这类内容。

还有一部分文章讨论的是“法律史”。这是一篇大文章,其中分成五篇小文章,旨在提供美国整个历史进程中法律重要发展的概况。这些文章解释了社会诉求与法律回应的紧密相关是如何成为美国法律发展的一大‘特征的。本书还包括了一系列重要的历史话题,如奴隶制、民兵、安德鲁·约翰逊弹劾案以及煽动叛乱法审判案等。

最后一大板块是词语解释。这类简短的条目给一些技术性词语提供直接的定义,譬如禁制令(injunction)、过错责任(fault liability)等。

编辑们希望在本书中以一种大多数读者都能理解的形式,提供有关美国法律的权威性的信息。这就意味着本书的服务对象是广泛的、各种各样的读者,包括学生、一般读者、法律学者、社会科学学者、人文学者、科学家以及某些专业人员。本书还适用于律师、法官、记者、公共机构服务人员等。在美国法律浩如烟海的文字中,很多是法律专业人员内部使用的、往往充满艰深含义的术语。本书旨在填补空白,提供可供广泛的读者参考的美国法律各个方面的权威性信息。因此,三百多位撰稿人给本书带来各种学科的不同视野和眼光,这些学科包括法律、政治学、历史、人类学、社会学、哲学和文学等。本书的撰稿人中当然还有很多执业律师和法官。对每一位撰稿人我们都鼓励其以广泛的读者为对象,在他们各自撰写的条目中提供历史背景和全面的解释,并避免使用艰深的法律术语。

我们在本书中致力于将各个题材投射于大背景之下,而不仅仅拘泥于法律本身。我们希望所有的读者都能受益于我们的这一努力。贯穿本书的始终,作者们有意识地将法律作为美国文化中一种价值象征来加以探讨。比如,“婚姻家庭法”一文将19世纪到20世纪美国家庭的变迁与美国法律的发展相对照,在这方面美国法律一向更重视父母的需要而不是亲生或领养的子女的利益。“民权与民众自由权”一文涵盖美国各个历史时期,说明自由和权利往往是一些个人挺身而出的结果,并指出如美国自由同盟和有色人种全国促进联盟等某些团体在历史上所起到的作用。我们希望有着不同兴趣的读者都能发现本书对他们有所助益。

作者介绍:

(美)Paul Finkelman 英国 University of Tulsa College of Law 教授

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[宗教与美国法律百科].((美)Paul.Finkelman).英文本.文字版[www.xuexi111.com].pdf
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